专栏：所有权结构审查-海外上市的中资企业面临合规风险
发布时间：2021年12月9日
监管机构审查境外所有权结构，叠加数据跨境传输限制要求，令中国企业海外筹资活动面临重大合规风险。
近期监管变革不禁令人生疑，海外上市的中国企业能否继续履行对外国证券监管机构的合规义务。同时，中国在数据隐私领域开展变革，针对企业应如何处理所收集的个人信息（包括与海外关联公司或监管机构共享该等信息），出台更多限制规定。
近期变革引发合规难题
中美两国证券监管机构一直在审查利用可变利益实体（VIE）架构进行海外上市的企业所有权结构。8月，美国证券交易委员会开始向寻求在纽约上市的中国企业提出额外的披露要求。美国证监会要求上市申请人披露更多细节，说明与直接所有权相比，使用可变利益实体结构对公司股票价值的影响、投资者索赔等情况。
同时，中国监管机构最近表示，总部在中国的企业在海外上市过程中重组、合并或分拆的，应向在岸证券和隐私监管机构报告上述情况，以备监管审查。上述动向短期内有望遏制海外上市活动。
对于希望寻求海外上市的中国企业，甚至对于许多已在海外上市的中国企业而言，个人数据保护法规是另一个更大的障碍。
2021年11月1日生效的中国《个人信息保护法》，制定了更多中国企业处理个人数据的限制规定，包括限制财务和商业资讯向中国境外传输的规定。根据《个人信息保护法》，关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网络安全和信息化委员会办公室（“网信办”）规定数量的个人信息处理者，应当将个人信息存储在境内。确需向境外提供的，应当通过网信办组织的安全评估。
数据出境传输的监管审批流程可能异常漫长，包括由网信办组织开展安全评估。该监管机构近期公布了一系列草案，详细说明了安全评估的流程和门槛，正向社会征求意见。上述草案的具体实施日期未定。
未能遵守《个人信息保护法》的企业，可能禁止在中国境内处理个人数据，这一处罚可能会对日常业务活动产生重大影响。
此外，根据2021年9月1日生效的《数据安全法》，被认定为重要数据的信息，或与国家利益相关的信息，其跨境传输可能受限于出口管制规定并进行额外监管审查。关于重要数据或敏感数据的界定，网信办仍未作出具体规定。
对于触发《个人信息保护法》规定的安全评估和《数据安全法》规定的出口管制要求应达到的个人信息数量未有具体指引，可能导致中国企业不愿进行数据跨境共享。
《个人信息保护法》和《数据安全法》可能会影响从研发到海外上市规则要求、再到美国信息披露要求持续合规等一系列商业活动。网信办还表示，安全评估和网络安全审查要求，可能适用于赴港上市中资企业处理涉及国家安全数据时的情形。
备选方案和早期采用者
据传，如需解决日益繁琐的赴美上市监管流程，在香港上市不啻是一项选择。确实也有许多赴美上市的中资企业同时保持在香港和美国两地双重上市。目前，在美国上市的中国企业在大中华区的双重上市总额为152.5亿美元。
不过，香港地区对采用VIE架构的上市企业进行规管的监管制度，比美国上市要求更为严格。采用VIE架构并申请在美国上市的企业，应遵守信息披露要求，但通常无须遵守任何其他特殊的规范性标准。
然而，香港上市规则规定，境外发行人必须证明，在其所属司法辖区，所能提供的股东保护程度与香港实行的标准相当。VIE实体通常注册的离岸司法辖区，如开曼群岛，一定程度上可免于遵守上述标准，不过前提是该企业应在公司章程中纳入其他股东保护措施。
香港上市规则规定，VIE架构仅限于破除对外资所有权的法律限制情形下运用。这导致在实践中造成不确定因素，业务活动跨越多个行业的大型企业，是否应通过分拆或其他重组方案，对不受外资所有权限制的业务单元进行分割，方可获准在香港上市。
最近，中国一家网约车公司表示，将从纽约证券交易所 (NYSE) 退市，并转至香港重新上市，可能很快就要应对上述监管挑战。该公司下一步将如何行动，其他考虑采取类似行动方案的海外上市中国企业将予以密切关注。
在纽交所上市的国内网络巨头，近期公布的重组方案也值得关注。本月初，该集团表示将把全球和国内电子商务业务拆分为两个独立的部门。两个部门由不同的资深经理分管。他们表示，重组后的公司将更加灵活。
该集团将国内电子商务业务以及该等功能关联的个人数据处理工作完全拆分，也有助于达成《个人信息保护法》和《数据安全法》信息共享和数据跨境传输要求的合规。
要点
监管机构审查境外所有权结构，叠加近期实施的数据跨境传输限制要求，令中国企业海外筹资活动面临重大合规风险。
同时在美国和香港两地双重上市仍为可行选择，但可能要求企业实施重大改组并制定可行的数据管理策略。
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